Elettricità Futura ha trasmesso ad ARERA le proprie osservazioni in relazione al DCO 327/2023/E/com del 20 luglio 2023, recante “Revisione del Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni”.
Pur apprezzando gli intenti perseguiti dall’Autorità, Elettricità Futura segnala, come considerazione generale, che il testo non riporta una puntuale spiegazione delle motivazioni alla base delle modifiche apportate al regolamento vigente, elemento essenziale per una più compiuta valutazione dei cambiamenti introdotti.
Tra le ulteriori criticità evidenziate:
- aleatorietà e incertezza riguardo le fattispecie potenzialmente sanzionabili;
- durata eccessiva dei procedimenti sanzionatori, con ricadute negative su tutti i soggetti coinvolti.
Inoltre, in considerazione della prossima revisione del Regolamento REMIT, Elettricità Futura auspica che la disciplina che sarà definita in esito alla consultazione riporti un coordinamento tra le disposizioni pertinenti di ambedue le discipline e la legge n. 161/14, al fine di evitare sovrapposizioni che generino incertezza interpretativa.
Leggi il testo integrale delle osservazioni
Osservazioni generali
Nella parte introduttiva il documento per la consultazione in oggetto riporta sinteticamente le motivazioni che hanno indotto il Regolatore ad aggiornare la disciplina sui procedimenti sanzionatori e le modalità di valutazione degli impegni.
Tuttavia, pur apprezzando gli intenti perseguiti dall’Autorità, a differenza delle usuali consultazioni di ARERA il testo non riporta una puntuale spiegazione delle motivazioni alla base delle modifiche apportate al regolamento vigente. Comprendere i razionali delle scelte operate dal Regolatore è per noi essenziale per poter effettuare una più compiuta valutazione dei cambiamenti introdotti e di circostanziare meglio le osservazioni rispetto a questi ultimi.
Come considerazione di carattere generale evidenziamo che le fattispecie sanzionabili da ARERA non sono identificate ex ante e, pertanto, è teoricamente possibile avviare un procedimento sanzionatorio con riferimento a qualsiasi disposizione regolatoria; la valutazione in merito alla “sanzionabilità” delle condotte – così come la determinazione dell’importo della relativa sanzione - è sottoposta, caso per caso, alla valutazione del Direttore della DSAI e resta, pertanto, soggetta a un certo grado di aleatorietà, in potenziale conflitto con il principio di legalità (art. 1 della Legge 689/81).
Ulteriori criticità attengono alle nuove disposizioni circa la durata del procedimento. Ci riferiamo, in particolare, alle condizioni, riportate nella nuova versione dell’art. 3, in base alle quali è possibile procedere alla sospensione dei termini procedimentali (richieste di informazioni o necessità di effettuare ispezioni, perizie e consulenze), con la conseguenza che al ricorrere di tali condizioni i tempi di conclusione del procedimento sanzionatorio potrebbero estendersi oltremisura, rendendo inoltre assai complicato individuare una data certa di chiusura.
In ordine, infine, alle motivazioni alla base della decisione di inammissibilità degli impegni proposti dall’agente, auspichiamo che l’aspetto economico – la congruità del costo degli impegni rispetto alla violazione commessa – sia valutato congiuntamente, quindi non in via prevalente, con tutti gli altri elementi che concorrono all’idoneità o meno degli impegni a superare effettivamente la condotta illecita e a perseguire efficacemente il ripristino degli interessi tutelati.
Da ultimo, richiamiamo l’attenzione sull’opportunità che, in considerazione della prossima revisione del Regolamento REMIT (verosimilmente entro la fine del 2023), che presumibilmente conterrà nuove previsioni per l’attribuzione di poteri ispettivi e sanzionatori ad ACER, la disciplina che sarà definita in esito alla presente consultazione riporti un coordinamento tra le disposizioni pertinenti di ambedue le discipline e della legge n. 161/14, al fine di evitare sovrapposizioni che generino incertezza interpretativa e una successiva e necessaria modifica del Regolamento in esame a valle dell’entrata in vigore della nuova REMIT.
Osservazioni di dettaglio
Art. 3 – Termini del procedimento
Destano preoccupazione le nuove disposizioni relative all’allungamento dei termini del procedimento e alle circostanze che determinano una sospensione degli stessi. Riteniamo infatti che la durata complessiva del procedimento così come rimodulata alla luce delle modifiche proposte sia eccessiva e non solo pregiudizievole del diritto di difesa dell’operatore interessato, ma, in generale, in violazione del principio (di matrice comunitaria e nazionale) della ragionevole durata del processo.
Non sono ben spiegate le ragioni che hanno generato la necessità di un’ulteriore dilatazione delle tempistiche del procedimento che, invece, a nostro avviso, dovrebbe potersi svolgere con tempistiche ridotte per un più rapido accertamento dell’eventuale condotta illecita, pur in un quadro in cui siano garantite le prerogative di partecipazione al procedimento da parte del soggetto inciso. Sotto tale aspetto, preme rilevare come le nuove disposizioni amplifichino la disparità già oggi esistente tra la durata delle fasi istruttoria e decisoria e le tempistiche riservate al soggetto colpito per la presentazione di memorie scritte e controdeduzioni.
Nello specifico:
- Il comma 3 introduce la possibilità di sospendere il termine per la comunicazione del provvedimento finale a fronte di una richiesta di informazioni o della disposizione di ispezioni, perizie e consulenze. Nulla viene però stabilito e anticipato, né all’interno di questo comma, né all’interno degli articoli 15 e 16 che disciplinano appunto le richieste di informazioni e le ispezioni/perizie/consulenze, sulla durata massima di queste fattispecie, introducendo quindi ampia discrezionalità e incertezza circa l’estensione di questa sospensione dei termini.
- Il comma 4 del medesimo articolo introduce un’ulteriore causa di sospensione connessa all’avvio di una procedura di cui all’art. 13, ma non si rinviene poi nel nuovo articolato il testo del novellato art. 13 facente riferimento alla “procedura semplificata”. Cionondimeno, se il testo relativo alla procedura semplificata restasse quello già definito nella precedente versione del regolamento, non sarebbe comunque possibile determinare la durata temporale della sospensione. Si chiede pertanto conferma che il procedimento di cui all’art. 13 citato al comma 4 del nuovo art. 3 sia quello relativo alla procedura semplificata.
- Il comma 7 introduce un’ulteriore facoltà di esercizio di potere discrezionale in capo all’Autorità, senza la previsione di motivazioni di dettaglio nel prolungare la fase decisoria fino ad un massimo di 180 gg.
Gli elementi qui evidenziati sembrerebbero, peraltro, contrastare con quanto previsto dalla Legge 241/90 che, nel disciplinare i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, all’art. 2 impone il principio di durata certa degli stessi, stabilendo poi, quale regola generale, una durata massima indicativa (180 giorni).
Ferma restando la necessità di lasciare un maggior grado di autonomia alle autorità indipendenti nella determinazione delle tempistiche relative ai propri procedimenti, riteniamo però opportuno che il principio generale di certezza del termine di conclusione del procedimento amministrativo venga garantito anche in relazione ai procedimenti dell’ARERA.
Alla luce di tali considerazioni si ritiene, quindi, opportuno:
- ridurre la durata complessiva del procedimento, ripristinando i termini attualmente previsti dal Regolamento sanzioni e, in ogni caso, prevedere che la fase istruttoria e quella decisoria possano essere prorogate complessivamente per un massimo di 180 giorni, una sola volta ciascuna;
- limitare la possibilità di proroga prevista al comma 7 del medesimo articolo solo in presenza di esigenze istruttorie “sopravvenute” e non prevedibili al momento dell’avvio del procedimento;
- qualificare i termini indicati dall’art. 3 espressamente tutti come perentori e non ordinatori in linea con la recente giurisprudenza amministrativa sul tema;
- in analogia a quanto proposto per le sospensioni che operano all’avvio della procedura semplificata (cfr. art 3, comma 4 del regolamento), che la sospensione del procedimento nei casi di cui al comma 3 duri al massimo 30 giorni;
- prevedere che la presentazione della proposta di impegni comporti una “sospensione” del termine di conclusione del procedimento (e non una “interruzione” come previsto al comma 5 del nuovo art. 3) riducendo il termine massimo di sospensione a 90 giorni, coerentemente con la prassi di altre Autorità;
- dare una definizione più precisa delle “particolari” esigenze idonee a legittimare una proroga del termine, in modo da evitare che l’Autorità ricorra a tale strumento per sopperire ad eccessive lungaggini del procedimento e di conseguenza ad una gestione poco efficiente dello stesso.
Art. 12 – Avvio del procedimento
Come anticipato nelle osservazioni a carattere generale, rileviamo che le condotte che violano la regolazione e che possono dar luogo all’adozione di una sanzione non sono identificate a priori, come invece generalmente avviene nell’ordinamento italiano. Tale circostanza implica che la decisione circa l’avvio di un procedimento sanzionatorio sia adottata, caso per caso, dal Direttore della DSAI e sia, pertanto, soggetta a un certo grado di discrezionalità ed aleatorietà, fonte di criticità per gli operatori.
Inoltre, appare non ben motivata e di dubbia legittimità la scelta di ampliare la partecipazione al procedimento in modo automatico e sin dall’avvio dello stesso a tutti i soggetti “portatori di interessi pubblici o privati costituiti in società, associazioni o comitati, che hanno presentato reclami, istanze e segnalazioni, …”.
Riteniamo che la pubblicazione dell’avvio del procedimento sul sito internet di ARERA assolva già efficacemente alla finalità di rendere pubblica la notizia dell’avvio del procedimento istruttorio.
Siamo favorevoli al mantenimento della disposizione attuale che prevede che la partecipazione dei soggetti sopra richiamati possa avvenire su richiesta scritta degli stessi (ex art. 8 del regolamento vigente).
Riteniamo, invece, condivisibile quanto prospettato al comma 2 circa la possibilità, per il Direttore della DSAI, di tenere conto “della occasionalità e particolare tenuità delle condotte esaminate ovvero della loro inidoneità a porre in pericolo il bene tutelato dalla norma” nel valutare se avviare o meno un procedimento sanzionatorio.
Analogamente condivisibile risulta poi la facoltà, sempre per il Direttore della DSAI, di adottare strumenti di enforcement diversi dalla sanzione pecuniaria, applicabili, in particolare per le violazioni meno gravi e/o occasionali. A tale riguardo risulterebbe utile, se non necessario, indicare maggiori dettagli sulla tipologia e le modalità applicative degli strumenti alternativi alle sanzioni pecuniarie, così da poter identificare preventivamente tali misure sanzionatorie in conformità al principio di proporzionalità e svolgere eventuali considerazioni in merito alla loro adeguatezza.
Da ultimo, riteniamo che il richiamo a eventuali misure “diverse” dalle sanzioni pecuniarie sia eccessivamente generico, e quindi è necessario che il Regolamento declini più nel dettaglio tali misure, anche solo a fini esemplificativi e non tassativi.
Art. 16 – Ispezioni, perizie e consulenze
Il provvedimento con il quale sono disposte le ispezioni, le perizie e le consulenze dovrebbe riportare anche il termine entro il quale le predette attività devono essere concluse, al fine di limitare il periodo di sospensione del procedimento. Infatti, se collegato alla possibilità di cui all’art. 3 comma 3 che la richiesta di uno di questi interventi comporti una sospensione dei termini del procedimento, si assiste ad un’ulteriore dilatazione dei tempi, potenzialmente non quantificabile a priori.
Evidenziamo inoltre come sarebbe ragionevole che la loro necessità fosse individuata dall’Autorità in una fase iniziale del procedimento ed esse fossero disposte comunque all’interno della durata ordinaria dello stesso, piuttosto che intervenire a sospenderne i termini anche in una fase finale dello stesso. Ciò anche a garanzia della parità di trattamento tra le parti.
Art. 21 – Ammissibilità e pubblicazione (degli impegni)
Con riferimento alla nuova lett. f) del comma 1 andrebbero specificate le finalità proprie dell’istituto degli impegni per comprendere la decisione del regolatore di dichiarare inammissibile degli impegni presentati dall’operatore. La formulazione, a nostro avviso, piuttosto vaga riportata nel testo in consultazione potrebbe dar luogo ad eccessiva discrezionalità nella decisione circa l’accoglimento o il rigetto della proposta di impegni.
In relazione alla nuova lett. h) appare dubbia l’efficacia e applicabilità della condizione ivi indicata in quanto, va osservato che la proposta di impegni è presentata in un momento in cui non è stata ancora quantificata (in termini economici) la gravità della violazione. Inoltre, non è necessario che debba sussistere una relazione di proporzionalità quantitativa tra la violazione ed il costo degli impegni, trascurando il fatto che gli impegni possono risultare idonei a sanare la situazione venutasi a creare in esito alla violazione a prescindere dal costo che essi generano in capo al proponente, per assurdo anche a costo nullo. Come evidenziato già nelle osservazioni di carattere generale, l’articolo 45, comma 3 del D. Lgs. n. 93/11 prescrive che ARERA debba valutare l’idoneità degli impegni presentati, senza prevedere alcunché in merito all’esistenza di un eventuale legame tra idoneità dell’impegno, gravità della sanzione e costo delle misure proposte.
Riteniamo quindi necessario espungere la previsione di cui alla lett. h) in quanto non è chiaro sulla base di quali elementi sia possibile effettuare una valutazione di proporzionalità tra gravità della violazione contestata e costo degli impegni proposti e ciò che l’Autorità è chiamata a valutare è che l’impegno proposto dall’operatore sia idoneo a garantire un “efficace perseguimento degli interessi tutelati dalle disposizioni che si assumono violate”. In tal senso non rinveniamo alcun nesso tra l’efficacia dell’impegno e l’effort economico da sostenere per la sua attuazione. Di conseguenza, riteniamo che le valutazioni di ARERA sugli impegni debbano svolgersi caso per caso, basandosi in via prioritaria sulla capacità degli stessi di superare la condotta contestata e considerando aspetti di natura economica solo in subordine, ove ciò costituisca un’eventuale conferma dell’inadeguatezza sostanziale delle misure proposte.
Chiediamo inoltre di prevedere che il termine di 30 giorni per la presentazione degli impegni sia dichiarato meramente ordinatorio, consentendo alle parti di richiedere una proroga di tale termine a fronte di motivate esigenze. Seppur tale tempistica sia infatti prevista dall’art.45 del d.lgs. 93/2011, la normativa primaria non si pronuncia sul carattere perentorio e non prorogabile dello stesso.
Art. 23 – Provvedimento finale
Al comma 4 appare di dubbia legittimità la previsione di iscrizione, nello stato patrimoniale del primo bilancio utile, di un fondo oneri di importo pari al costo complessivo stimato degli impegni.
La misura, oltre che a prescrivere una modalità di rappresentazione in bilancio che potrebbe non essere la più appropriata (ad es. alcuni impegni potrebbero comportare l’iscrizione di investimenti), appare sproporzionata e invasiva delle politiche e prassi di scrittura dei bilanci di un’azienda, oltre che basata su un’errata prospettiva nel considerare l’essenza e la valenza degli impegni, che non necessariamente sono collegati a oneri economici strutturati e connesse passività. Infatti l’iscrizione nello stato patrimoniale di un fondo oneri di importo pari al costo complessivo stimato degli impegni approvati dovrebbe rientrare nelle valutazioni esclusive dell’operatore che in sede di redazione del bilancio valuterà se in base alla natura delle misure assunte ne ricorrano i presupposti in applicazione dei principi contabili di riferimento.
Qualora la previsione dovesse essere confermata, sempre nel presupposto che sia in linea con l’applicazione dei principi contabili di riferimento, riteniamo che debba esplicitamente limitarsi ad impegni che comportano un esborso finanziario stimabile. Anche con riferimento alla richiesta di dare evidenza dei costi sostenuti nella nota di commento ai conti annuali separati, riteniamo ciò sia opportuno solo se l’impegno è significativo e materiale per la società a cui si riferisce la nota.
Riteniamo che l’Autorità disponga già di tutti gli strumenti per vigilare sulla corretta esecuzione degli impegni e per, in caso di condotte omissive o dilatorie da parte dell’agente, riavviare il procedimento sanzionatorio con accertamento della violazione in termini aggravati. Riavvio del procedimento che combinato alla severità della sanzione ad esso collegata costituiscono già un efficace deterrente rispetto all’ipotesi che l’operatore non adempia agli impegni assunti.
Con specifico riferimento alle modalità di pubblicazione del provvedimento finale, segnaliamo che potrebbe essere utile prevedere l’apertura di una sezione riservata sul sito internet ARERA, ad uso esclusivo degli operatori di settore, e dedicata alla raccolta, con suddivisione per argomento, della descrizione sintetica dei singoli casi oggetto di provvedimento sanzionatorio e relative conseguenze (impegni/sanzione/chiusura procedimento senza accertamento della violazione).
Art. 30 – Importo base
Condividiamo la proposta di determinare l’importo base delle sanzioni anche sulla base delle condizioni economiche dell’agente, secondo un approccio che - di fatto - già rientra nella prassi operativa dell’ARERA ferma restando la necessità di rispettare i limiti stabiliti dall’art. 2, comma 20 lett. c) della Legge n. 481/95.
Altrettanto condivisibile è l’orientamento di cui al comma 2 di considerare come un’unica infrazione una serie di atti compiuti in un determinato arco temporale violando disposizioni tra loro collegate e volte alla tutela del medesimo bene giuridico. Parallelamente riteniamo però dovrebbe essere previsto anche il caso in cui una sola condotta determini più violazioni esplicitando però che, sulla base del principio del ne bis in idem, debba essere prevista la sanzione solo per la violazione principale tra quelle commesse.
Art. 32 – Condizioni economiche dell’agente
Concordiamo con la nuova formulazione del comma 2, secondo cui, in caso di modifiche societarie, ai fini della quantificazione della sanzione si considererebbero solo le condizioni economiche dell’autore della condotta contestata.
Chiediamo però che il comma 2 dell’articolo venga integrato, specificando che “Nei casi di modifiche societarie sono prese in considerazione le condizioni economiche dell’autore della violazione al momento della commissione del fatto“. Inoltre, proponiamo che laddove in esito alla modifica societaria non vi sia corrispondenza tra l’autore della violazione e il soggetto tenuto al pagamento della sanzione, quest’ultima potrebbe essere commisurata alle condizioni economiche dell’autore della violazione al momento della commissione del fatto, salvo il caso in cui tale circostanza determini un’eccessiva onerosità a suo carico.
Art. 33 – Personalità dell’agente
Appare eccessivo (sproporzionato) il termine di 10 anni indicato al comma 3 per stabilire l’eventuale maggiorazione della sanzione in caso l’agente sia stato oggetto di altri provvedimenti sanzionatori intervenuti nel suddetto periodo.
Riteniamo, invece, più adeguato un arco di tempo di 3 anni, anche in analogia a quanto previsto nel nuovo Codice dei contratti pubblici in tema di cause di esclusione non automatica di un operatore economico dalla partecipazione alle procedure di gara (cfr. art. 96, comma 10), o di rendere la disposizione coerente con quanto previsto dall’art. 8-bis L. 689/81, riducendo tale termine a 5 anni.
In relazione all’aumento dell’importo base della sanzione fino al doppio per una “violazione dello stesso tipo”, pur comprendendo la ratio della disposizione, riteniamo che tale misura sia oltremodo gravosa per gli operatori e comunque illogica perché l’”importo base della sanzione” cui si fa riferimento non è individuato preventivamente per ciascuna violazione ma, ai sensi dell’art. 30, è discrezionalmente stabilito di volta in volta sulla base della gravità della violazione.
Per quanto riguarda inoltre l’aumento dell’importo base della sanzione a causa di una “violazione di tipo diverso” da quella oggetto del procedimento, esso appare in contrasto con quanto stabilito nel nuovo comma 30.2, oltre che iniquo in quanto non volto a sanzionare l’operatore per una medesima condotta lesiva, e quindi non coerente con la ratio alla base della recidiva.
